A professora Sandra Maria dos Santos
Viana que foi aprovada no concurso público de Coroatá, ficando
classificada como excedente, e acabou sendo exonerada pela a atual
administração, teve mais uma vitória na justiça, agora em 2º grau. O
Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão julgou a apelação da
Prefeitura Municipal de Coroatá, feita pelo procurador do município, Dr.
Elias Gomes de Moura Neto, sendo contra os argumentos do mesmo e
mantendo a sentença de base feita pela Dr. Joseane, incluindo o
ressarcimento de todo o período em que a professora permaneceu
exonerada.
APELAÇÃO DO PROCURADOR
Em suas razões recursais às fls.
238/252, o Município sustenta, em síntese, a faculdade que possui a
Administração Pública de rever os seus atos, inclusive, sujeitando-se à
nulidade, sendo desnecessária a instauração de processo administrativo.
Alegou, ainda, a expectativa de
direito à nomeação de candidato excedente e dos riscos do efeito
multiplicador aos recursos públicos.
Por fim, roga pelo conhecimento e
provimento do presente recurso, a fim de reformar a sentença de base,
uma vez que não há direito subjetivo a ocupação de cargo público, já que
obteve classificação em posição acima do número de vagas previstas no
edital.
RELATOR: Desembargador RICARDO DUAILIBE
No caso, a Apelada fora aprovada em
concurso público promovido pela Prefeitura de Coroatá para o cargo de
Professor Zona Urbana de 1ª a 4ª séries ( ou 1ª ao 5ª ano), ficando
classificada em 351º lugar, portanto, fora do número de vagas oferecidas
no edital do certame, que era de 300 vagas, sendo 20 reservadas a
pessoa com deficiência, conforme edital do certame de fls. 109 e lista
de classificados de fls.34/91.
O cerne da controvérsia reside em
averiguar se a Apelante teria direito à nomeação e posse por ter sido
aprovado fora do número de vagas previstas no Concurso Público,
realizado pela Prefeitura de Coroatá/MA.
Cumpre ressaltar, que meu
posicionamento sobre a questão de nomeação de excedentes em concurso
público é conhecido consistindo no entendimento de que o candidato
aprovado em concurso público na condição de excedente, ou seja, fora das
vagas ofertadas no edital, possui mera expectativa de direito à
nomeação.
Entretanto, caso, dentro do período
de validade do certame, seja comprovada a existência de vagas
disponíveis e contratação de profissionais contratados a título
precário, tal expectativa de direito se convola em direito líquido e
certo à nomeação. Na hipótese dos autos o direito da Apelada se encontra
demonstrada através da Lei nº 02/2013 (fls. 24) que acusa a existência
de vagas e a tentativa do Município em preenchê-las através de
contratação temporária o que demonstrada à necessidade de ampliação do
corpo docente da rede estadual de ensino.
Com efeito, é inconteste o direito
subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do
número de vagas quando demonstrada inequivocamente a contratação de
servidores temporários no período de validade do certame, nos termos da
pacífica jurisprudência do STJ e do STF.
É firme nesta Corte o entendimento
de que deve ser reconhecido o direito subjetivo a nomeação aos
candidatos aprovados fora das vagas em concurso público se, no prazo de
validade do certame, suceder contratação precária para o preenchimento
de vagas existentes do órgão, em nítida preterição dos aprovados. 2. É
inviável em recurso especial a análise de tese que não foi
prequestionada na instância de origem. Súmula 282/STF. 3. Agravo
regimental não provido. (AgRg no AREsp 256010-RN, Rela. Mina. Eliana
Calmon, 2ª Turma, julgado em 23/04/2013, DJe 07/05/2013) (grifei).
A ocupação precária, por comissão,
terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas
atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura
ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando
verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da
Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro
Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011.
Desse modo, vejo que o contexto
fático revelado nos autos ajusta-se ao entendimento firmado pelo STF e
pelo STJ, pelo que a expectativa de direito à nomeação da Apelada
convola-se em direito subjetivo, face à contratação precária de
professores durante o período de validade do concurso no qual foi
aprovada.
Além disso, consta dos autos que a
Apelada foi devidamente nomeada, empossada e lotada em Escola municipal
Área I para exercer o cargo de professora deste referido concurso, sendo
de fato servidora pública concursada da Prefeitura de Coroatá, conforme
documento de fl.19/20, não podendo ser afastada de suas funções por
meio do Decreto nº 01/2013, fls. 212, sem a observância do devido
processo legal, em afronta aos princípios constitucionais da ampla
defesa e do contraditório.
Ora, ainda que o concurso público
estivesse eivado de vícios, não comprovados nos presentes autos, a
exoneração de servidor público concursado deve obrigatoriamente ser
precedida de processo administrativo prévio no qual se observem as
garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Desta feita, não poderia o Apelante
afastar a Apelada, haja vista a mesma ter adquirido estabilidade, só
podendo ser afastada do cargo se cumpridos os requisitos do art. 41, §1°
da Carta Magna, o que não foi o caso.
Além do mais, a inexistência do
devido processo legal torna nulo o ato Administrativo, conforme, a
propósito, já decidiu reiteradas vezes, o Supremo Tribunal Federal.
Tão pacífico é o entendimento no
âmbito da Excelsa Corte que foi editado o verbete nº 20 de sua súmula de
jurisprudência, que assim dispõe: “É necessário processo administrativo
com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso”.
No que se refere ao princípio do contraditório no processo administrativo, assinala Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari:
“A instrução do processo deve ser
contraditória. Isso significa que não basta que a Administração Pública,
por sua iniciativa e por seus meios, colha os argumentos ou provas que
lhe parecem significativos para a defesa dos interesses do particular. É
essencial que ao interessado ou acusado seja dada a possibilidade de
examinar e contestar os argumentos, fundamentos e elementos probantes
que lhe sejam desfavoráveis” (FERRAZ. Sérgio e DALLARI. Adilson Abreu.
Processo Administrativo, 1ª ed., Malheiros, SP, 2003.).
Desta forma, não tendo a
Administração Pública atendido ao devido processo legal, consagrado no
art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, não merece reparo o
julgamento de base.
Por último, irregularmente
afastada, a Apelada faz jus ao recebimento das remunerações que deixou
de receber no período de afastamento, qual seja, de janeiro e fevereiro
de 2013, até sua efetiva reintegração ao cargo, conforme o
posicionamento da Egrégia Corte Superior.
Ante o exposto, com fundamento no
art. 557, caput,do Código de Processo Civil e de acordo com o parecer da
Procuradoria Geral de Justiça, conheço e nego provimento ao recurso,
mantendo a sentença de base em todos os seus termos.
Publique-se. Intimem-se.
São Luís, 30 de Abril de 2014
Desembargador RICARDO DUAILIBE
Relator
Tentamos entrar em contato com a
professora Sandra Maria dos Santos Viana, mas ele preferiu não falar
sobre a decisão, disse apenas que seu advogado, Dr. Flabio Marcelo Baima
Lima, vai se pronunciar em outro momento.
Fonte: blog do acélio
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